每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 王一鳴    

管理著逾百億資產(chǎn)的“私募一哥”徐翔被抓，震動(dòng)了A股市場(chǎng)。目前，相關(guān)案?jìng)晒ぷ髡趪?yán)格依法進(jìn)行中，目前還未明確涉案的是徐翔的自有資金，還是澤熙投資所管理的5只基金產(chǎn)品。倘若涉及后者的話，此案可能引發(fā)對(duì)資管賬戶因管理人證券違法所獲收益的沒收、罰款、民事賠償?shù)葐栴}的討論。

上海本地證券法律界人士向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，如果有管理人通過實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法行為給資管賬戶帶來了收益，而基金份額持有人既不知悉也未參與違法活動(dòng)，則資管賬戶上由管理人違法行為帶來的收益，是否會(huì)被認(rèn)定為“違法所得”而予以沒收？如果認(rèn)為應(yīng)予沒收，審理、執(zhí)行環(huán)節(jié)又當(dāng)如何操作呢？若行政罰款令“行為人”無力承受，則存在導(dǎo)致后續(xù)無法進(jìn)行民事賠償?shù)目赡?，罰款與賠償責(zé)任如何銜接，也是值得探討的問題。

律師：資管產(chǎn)品若涉案非法所得將沒收

隨著我國(guó)證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，公募基金、私募基金等證券資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或其人員在管理的基金賬戶、專項(xiàng)賬戶上進(jìn)行內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法行為的情況正越來越多地出現(xiàn)。

“如果在徐翔的案例中，最終確定上述違法行為涉及澤熙投資相關(guān)產(chǎn)品，那么，產(chǎn)品中的非法所得難逃被沒收的命運(yùn)?！鄙虾＝苜惵蓭熓聞?wù)所主任王智斌接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪時(shí)表示，“我認(rèn)為應(yīng)沒收因違法行為而產(chǎn)生的全部收益，而不是僅僅沒收違法管理人取得的傭金、服務(wù)費(fèi)和管理費(fèi)?！?/p>

另一位證券律師告訴記者，基金持有人雖然對(duì)違法行為的發(fā)生沒有過錯(cuò)，不對(duì)違法行為承擔(dān)責(zé)任，但也不應(yīng)因違法行為而獲益。如果對(duì)持有人因他人違法行為而獲得收益予以法律保護(hù)，將激勵(lì)潛在的違法者積極偽裝成善意投資人，這樣即便管理人被查處，絕大部分違法收益也將得到保護(hù)，違法成本相比違法收益而言，近乎可以忽略。

證監(jiān)會(huì)張子學(xué)曾對(duì)此撰文指出，盡管《行政處罰法》將“沒收違法所得”列為行政處罰的種類之一，可能給執(zhí)法中沒收資管賬戶因管理人證券違法所獲收益帶來一定程度的理解障礙，但是鑒于“任何人不得因違法行為而獲益”、“違法所得均應(yīng)予以沒收”是基本的自然正義法則，不能因這種立法缺陷導(dǎo)致的理解障礙，斷然阻擋主要依據(jù)《證券法》所進(jìn)行的執(zhí)法行動(dòng)。

追繳證券資管賬戶上非正當(dāng)、非合法的收益，并未損害賬戶受益人或者所有者的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不違背保護(hù)投資者合法權(quán)益的宗旨。

如何銜接行政處罰與民事賠償？

但張子學(xué)亦指出，最棘手的問題當(dāng)屬資管賬戶份額持有人的不斷變更。即違法行為的發(fā)生時(shí)間與查處時(shí)間往往有一個(gè)時(shí)間間隔，有的甚至長(zhǎng)達(dá)數(shù)年。在此期間，涉案資管賬戶的份額持有人會(huì)發(fā)生較大變化，當(dāng)時(shí)獲取“違法所得”的份額持有人，可能已經(jīng)通過交易或者贖回機(jī)制“揚(yáng)長(zhǎng)而去”、“溜之大吉”，而查處時(shí)的部分乃至全部份額持有人，可能系事后進(jìn)入。此時(shí)，如果堅(jiān)持沒收賬戶上的“違法所得”，會(huì)面臨法律理論與實(shí)務(wù)操作上的不小難題。

張子學(xué)建議，應(yīng)充分考慮此類案件的特殊情況與證券執(zhí)法面臨的現(xiàn)實(shí)困難，賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定程度的自由裁量權(quán)，在沒收資管賬戶違法所得與對(duì)違法者實(shí)施罰款、聲譽(yù)罰、資格罰乃至刑事處罰之間進(jìn)行務(wù)實(shí)、合理的取舍平衡，爭(zhēng)取既有效打擊證券違法又最大限度地消除不公平后果。

在行政處罰與民事賠償層面，業(yè)內(nèi)對(duì)此也探討頗多。法律界人士認(rèn)為，倘若徐翔、澤熙投資罪名成立并遭遇行政處罰，后續(xù)還可能引發(fā)民事賠償。

但王智斌認(rèn)為，在現(xiàn)有的法律框架下，有兩點(diǎn)有待進(jìn)一步完善：一是關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱股價(jià)，相應(yīng)的司法解釋仍然缺位，雖然內(nèi)幕交易在光大證券“8·15”案件的司法實(shí)踐中有所突破，但還是欠缺司法解釋。操縱股價(jià)也是如此，尚無投資者索賠的成功案例，司法解釋的欠缺令維權(quán)者在司法實(shí)踐中存在不確定性；二是行政處罰中的罰款與民事賠償間的相互銜接問題。

據(jù)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者了解，我國(guó)《證券法》對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等交易型違法的罰款，也是以違法所得金額為基數(shù)，即處以違法所得金額一倍以上、五倍以下的罰款?！氨热缯f，非法獲利10億元，若按頂格五倍進(jìn)行處罰，就有50億元罰金要?dú)w入國(guó)庫(kù)。”王智斌舉例，但是對(duì)于索賠的投資者來說，行為人在被行政處罰后，其本身可能已無力進(jìn)行賠付，這對(duì)索賠的投資者來說也存在不公平。