——我為什么不贊成大股東意見（續(xù)二） 這次萬科股權(quán)與公司控制權(quán)之爭中，由于獨立董事的意外出鏡，其功能和作用引起了社會的廣泛關(guān)注和熱烈討論。有人認為這打破了我國上市公司中普遍存在的花瓶獨董的一潭死水，也有人認為萬科公司獨董們的表現(xiàn)大失水準，不是推諉卸責，就是越位胡言，應(yīng)當追究其違法違規(guī)責任。有人甚至提出不起作用和亂起作用的獨立董事制度不如干脆取消。萬科公司的大股東們也公開指控萬科已成內(nèi)部人控制的企業(yè)，獨立董事喪失了獨立性，未能誠信履職等。由于獨立董事制度是現(xiàn)代上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一個核心環(huán)節(jié)，因此，了解獨立董事制度的來龍去脈，厘清獨立董事的功能及其發(fā)揮作用的條件，對于我國上市公司治理、證券市場的發(fā)展壯大和法規(guī)改進意義重大，作為經(jīng)濟學（其實也包括法學以及對一般公司治理問題關(guān)切的）研究者，人們當然不可錯過萬科之爭提供的這一難得良機。 獨立董事制度從何而來， 為何在此水土不服？ 我們知道，在資本主義從封建或宗法的農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生出來的初期，最初的企業(yè)是私人業(yè)主的形態(tài)，即資本家就是企業(yè)家，自己親力親為，并對企業(yè)盈虧和債務(wù)負有無限責任。在這種制度下父債子償乃至經(jīng)營失敗被迫賣身為奴，都是并不罕見的現(xiàn)象。企業(yè)制度發(fā)展的偉大革命和飛躍是有限責任法人公司的法律創(chuàng)造。在有限責任下，投資人承擔的虧損和債務(wù)僅以其出資額為限。從而把自然人與法人區(qū)別開來。當有限責任公司的設(shè)立在19世紀從王室的特許權(quán)逐步變?yōu)槊耖g的普遍權(quán)利時，現(xiàn)代公司便迎來爆發(fā)性的增長和空前的繁榮，成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的細胞和主角，所以，還是十幾年前，我在當時研究的一篇論文中寫過：現(xiàn)代經(jīng)濟的驚人增長，與其說是資本主義對中世紀的勝利，毋寧說是公司即法人有限責任公司對自然人生產(chǎn)經(jīng)營者的勝利。 更重要的是，有限責任公司的創(chuàng)造，既使創(chuàng)始人及其家庭免受無限責任的重壓和困擾，也開拓了一個新的無限廣闊的投資人之間合作的可能，這樣也就產(chǎn)生了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)或（更準確地說是控制權(quán)）之間的分離。這一點隨著有限責任公司投資人即股東數(shù)量的增長而日益明顯。大家知道，現(xiàn)代經(jīng)濟學的鼻祖亞當·斯密本人對此是極為疑慮的。他說“只有少量股東小額資本的股份公司，其性質(zhì)與私人合伙企業(yè)相近，從而在經(jīng)營上，幾乎和合伙公司同樣謹慎、同樣注意，”但“要想股份公司的董事們監(jiān)視錢財用途，像私人合伙公司那樣用意周到，那是很難做到的……固所以股份公司沒有取得專營的特權(quán)，成功的固少，即使取得了專營特權(quán)，成功的亦不多見”（見亞當·斯密《國富論》商務(wù)印書館1997年版303,305頁）故而他總結(jié)，若平等競爭，股份公司能競爭得過私人業(yè)主或合伙企業(yè)，“那就違反我們一切的經(jīng)驗了?！保ㄍ?，307頁） 現(xiàn)在我們知道，斯密的這一判斷和預(yù)言并不正確。而且恰恰是得益于亞當·斯密在《國富論》中提出的分工和專業(yè)化的巨大效益，規(guī)模越來越大的股份公司能充分利用資本集聚和專業(yè)化人才的優(yōu)勢，如馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中所說，使得自然力的征服，科技的大規(guī)模應(yīng)用，輪船的行駛，鐵路的通行，電報的使用，整個大陸的開墾，河川的通航，巨大的人口，都被仿佛用法術(shù)一樣從地下呼喚出來。盡管如此，我們也確實看到，當年亞當·斯密對股份公司激勵機制的懷疑，對股份公司規(guī)模擴大后所有權(quán)控制權(quán)分離危險的擔憂，依然獨具慧眼，幾百年來始終成為大型股份公司治理問題揮之不去的困擾。同時，這個問題隨著證券市場的出現(xiàn)和流行而更加嚴重：股東空前分散了，他們往往互不相識，來去匆匆，甚至不知道他們投資的公司具體干什么，門朝哪兒開。 獨立董事制度正是在這個背景下，由資本市場發(fā)育最成熟最強大的美國首創(chuàng)。獨立董事制度最初兼有防范上市公司大股東濫用權(quán)力、損害公眾股東利益的作用。隨著美國立法和監(jiān)管法規(guī)越來越限制大股東特別是金融企業(yè)對上市公司的控制和不當干預(yù)，大公司的股權(quán)日益分散，上市公司的控制權(quán)越來越落入職業(yè)經(jīng)理人手（美國上世紀30年代，就出現(xiàn)了討論經(jīng)理人資本主義的一批有影響的論文）。獨立董事制度就逐步成為制約企業(yè)經(jīng)理人濫用權(quán)力的核心機制。 我國的獨立董事制度于本世紀初引入。早在1999年，由于我國有相當一批大型國有企業(yè)（當時新經(jīng)濟的民企還未崛起）在美國上市，國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的二分之一以上，其中應(yīng)包括兩名獨立董事，以滿足國際上的監(jiān)管要求。但這一規(guī)定并未應(yīng)用于境內(nèi)的A股上市公司。2001年8月16日，在時任證監(jiān)會主席周小川的大力推動下，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，在當時是頗為大膽和需要勇氣的重大改革舉措。遺憾的是，這一嘗試性的指導(dǎo)意見后來并未按照實施的情況和暴露出的問題進行與時俱進的修訂。因此，獨立董事制度實施15年來，雖然也多少起了一定作用，但出現(xiàn)了人們廣為詬病的“稻草人”、“花瓶獨董”的現(xiàn)象。 美國是世界上第一大經(jīng)濟體，由于投資者有較好的法規(guī)保護，其證券市場深厚活躍，不僅滿足美國企業(yè)的市場化上市，還敞開大門，承載了世界上幾乎所有主要經(jīng)濟體的企業(yè)赴美上市。我們中國現(xiàn)在已是全球第二大經(jīng)濟體，正處于從中等收入向高等收入階段轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵時期和實現(xiàn)中華民族再次復(fù)興偉大夢想的征程中，但公眾投資者的利益難以得到有效保護，證券市場極其羸弱，不僅不能對外開門，就是自己的企業(yè)，也要排隊若干年，經(jīng)受無窮考驗和狹窄小門才能上市。中國證券市場極度虛弱的根本原因是融資者與投資者關(guān)系的嚴重失衡。這與我們證券市場的現(xiàn)行法規(guī)及其執(zhí)行和公司治理結(jié)構(gòu)過度傾向融資者而非公眾投資者直接相關(guān)。真正說清這個問題需要對上市公司治理結(jié)構(gòu)的法規(guī)體系進行全面的梳理和廣泛的國際比較。在這里我僅就我國移植的獨立董事制度做一個中美的比較對照，來看看制度上的失之毫厘如何造成了運行效果的巨大差距。 首先，從獨立董事占董事會人數(shù)的比例看。美國紐約交易所和納斯達克交易所的規(guī)定均為半數(shù)以上，實際執(zhí)行情況有人最新的統(tǒng)計是獨立董事平均占董事會人數(shù)的三分之二左右。美國一些著名的大公司如美國通用電氣公司，獨董在16席董事會中占15席，可口可樂公司在15席中獨董占13席，通用汽車公司在13席中獨占10席，新型高科技公司董事會中獨立董事占比要低一些，但均過半數(shù)。如谷歌公司在12席中獨董占7席，蘋果公司和臉譜公司均是8席中占5席，微軟公司是11席中占8席。中國證監(jiān)會的上述指導(dǎo)意見是董事會中獨立董事比例不低于三分之一。執(zhí)行情況有人在前幾年做過統(tǒng)計，中位數(shù)是0.3333，平均值也相差無幾，總之死死守在底線上。由于美國上市公司董事會中獨立董事占大多數(shù)，是決定力量，中國上市公司中獨立董事僅占三分之一，是陪襯因素，運行結(jié)果當然也大相徑庭。 其次，從獨立董事提名程序看，美國兩大交易所都要求新任獨立董事只能由現(xiàn)任獨立董事組成的提名委員會推薦提名，大股東或經(jīng)營層均不得染指。而我國關(guān)于獨立董事指導(dǎo)意見的規(guī)定是“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有上市公司已發(fā)行1%的股東可提出獨立董事候選人?！庇捎谖覈?9%以上的上市公司均是由一股獨大的大股東控制，上市公司的任何重大事項都要追溯到所謂“實際控制人”，因此，我國的董事會監(jiān)事會包括獨立董事人選通常均由大股東與實際控制人一手安排，候選人往往出于裝點門面和照顧符合條件的關(guān)系戶的考慮，獨立董事成為花瓶自然也就并不奇怪。 最后，從獨立董事的職責和運作方式來看，就美國證券交易委員會和紐約、納斯達克證券交易所的規(guī)定綜合而言，一般要求在董事長不是由獨立董事?lián)螘r，獨立董事必須選舉自己獨立的負責人。獨立董事們每年至少要舉行一次無外人參與的獨立董事會議。納斯達克交易所規(guī)定，獨立董事每年至少召開兩次與公司經(jīng)營層的會議，且公司CEO等核心高管不得參加。兩大交易所均規(guī)定，董事會的審計委員會、薪酬委員會和董事任職資格審定與公司治理委員會均必須全部由獨立董事組成，各委員會不得少于兩名成員等等。而我國的獨立董事在各個委員會中都只是幫襯，沒有自己獨立的組織和領(lǐng)導(dǎo)，更談不上獨立召集經(jīng)營層的指定人員開會或擔任公司董事長。 綜上可見，我們的獨立董事制度作為一個舶來品，移植的完整性有很大差距，更沒有結(jié)合我國上市公司的實際情況與發(fā)展階段（普遍是大股東控制公司董事會）。上市公司所有權(quán)、控制權(quán)分配和公司治理結(jié)構(gòu)及水平更類似美國19世紀下半葉至20世紀初大股東專權(quán)的狀況，但又直接嫁接了21世紀現(xiàn)代化的證券交易工具和信息傳播手段，這就產(chǎn)生巨大的不適應(yīng)和沖突，這也是我國證券市場總是弱不禁風，不敢敞開大門的重要原因。 萬科的獨董喪失了獨立性， 還是首次展現(xiàn)了獨立性？ 正因為在現(xiàn)行的法規(guī)框架和市場環(huán)境下，獨立董事無論自身素質(zhì)如何，往往難免成為花瓶或擺設(shè)，故我從來拒絕出任上市公司獨立董事的邀請。當初破例擔任萬科的獨董，從根本上說還是因為萬科是中國上市公司中罕見的“無實際控制人”的奇葩，因而獨立董事并非擺設(shè)、必要時能夠發(fā)揮作用。 這次萬科之爭中獨董的作用，之所以引起如此大的關(guān)注和爭論，一是因為在“無實際控制人”的上市公司，獨董確實在董事會分裂的時候，第一次扮演了關(guān)鍵的少數(shù)，從而一改人們對花瓶獨董的成見，二是因為張利平獨董的回避表決和我被稱為“跳出來的不斷爆料”。 獨董張利平的回避表決，由于事后華潤的反悔而引起了廣泛爭論，我不是法學專家，但對某些法學界權(quán)威們的推論感到實在無法理解。張利平因自稱有利益沖突而提出回避表決，當時董事會上并無人提出異議，也就是說他回避表決的要求是得到了董事會認可和批準的，這有什么可爭論的呢？董事會結(jié)束后有人反悔，就能推翻已經(jīng)形成并經(jīng)律師當場見證通過的董事會決議嗎？有人引經(jīng)據(jù)典說，若董事會決議違法違規(guī)，可以向法院申請撤銷該決議。這當然可以，不過其一，董事會一致同意自己一名董事回避表決的小事，沒看出這能有什么違法違規(guī)。其二，此事并未見有任何人申訴，在有人申訴并得到法院支持、判決結(jié)果出來之前，該決議也還依然有效。其三，即使法院判斷張利平回避理由不成立、董事會不該同意其回避，因而該次會議關(guān)于重組預(yù)案的決議無效。那董事會還得重新開會，在不允許張利平回避的情況下討論重組預(yù)案并表決，其結(jié)果如何尚不知道，怎能就預(yù)先假定張獨董參與投票就一定投棄權(quán)或反對票呢？其實，深交所在按程序?qū)徍肆巳f科董事會決議材料，充分聽取專業(yè)意見后批準萬科按決議通過復(fù)牌，已經(jīng)是整個事情的句號。一些人還要在此事上做文章，就毫無意義了。 應(yīng)當說，萬科的獨立董事們在董事會發(fā)生嚴重分裂和對抗的罕見情況下，從最大限度減少公司聲譽損失和保護中小股東利益的角度出發(fā)，不顧各種威脅利誘，按照自己的專業(yè)判斷投票支持重組預(yù)案通過，表現(xiàn)了很高的道德水準和專業(yè)能力。 當然，對我的公開表態(tài)和披露信息的質(zhì)疑批評就更多，需要逐一回答。 第一個質(zhì)疑是說獨立董事沒有準備，會上臨時犯難，不知該如何投票，是不具備職業(yè)水準的表現(xiàn)。其實，董事會上要討論的材料已提前發(fā)給各位董事，我們當然早已看過，并形成了自己的專業(yè)判斷。這次董事會的突發(fā)情況是大股東華潤突然改變其早先贊同引進深圳地鐵、在股東大會上投贊成票的態(tài)度，而且據(jù)媒體報道，直到會議前的最后一天，華潤的領(lǐng)導(dǎo)拒絕聽取深圳市領(lǐng)導(dǎo)和國務(wù)院國資委意見，突然決定投反對票。這種特殊情況我們自然無法預(yù)料，只能臨時應(yīng)對這種董事會分裂必然會損害公司聲譽的困難局面。 第二是說我文章中曾提到我們對重組預(yù)案投贊成票，實際上并未做任何實質(zhì)性決定，而只是為股東在股東大會上再次審議爭取了權(quán)利。有人責問，獨立董事應(yīng)當有自己的價值判斷，而不應(yīng)推卸責任。如果凡事都推給股東大會去表決，還要獨立董事干什么？這是一個很大的誤解。獨立董事當然要有自己的專業(yè)判斷，并依據(jù)這個判斷去投票。我在萬科當獨董幾年一直是這樣做的。但是，在董事會內(nèi)部發(fā)生分裂的特殊情況下，獨董的投票將決定重組預(yù)案的命運時，這時格外的謹慎是必要的。當自己的判斷與股東大會先前贊同的方向一致，果斷決定投贊成票，使重組預(yù)案有機會讓股東大會再次審議，顯然是正確的選擇。這不但不是推卸責任，而是在大股東反對的壓力下，從公司整體利益出發(fā)和維護在董事會無代表的所有股東權(quán)利勇敢地承擔了責任。萬科的獨董們在投票支持重組預(yù)案通過前后，受到了許多明槍暗箭的攻擊，也充分說明了這一點。 第三個質(zhì)疑和批評是關(guān)于獨董是否有權(quán)隨意披露董事會內(nèi)部信息。我的回答非常明確：一般情況下當然不可以。我在萬科已做了5年獨立董事，從未對外泄露過董事會任何內(nèi)部消息。因此，這次董事會上當華潤方面的董事出爾反爾，不惜投反對票造成董事會分裂和公司信譽的損失時，我的心情是非常沉重的。在我推遲表決的建議也無法實現(xiàn)的情況下，我認為鑒于董事會會議記錄中已經(jīng)明確顯示公司的兩大增持股東存在內(nèi)幕交易和一致行動人嫌疑，若不公之于眾，將嚴重影響市場判斷和現(xiàn)有公眾股東及潛在投資者利益，也違反了法律法規(guī)關(guān)于信息披露的完整、準確和真實性的要求。故我在董事會上鄭重提議公開此次董事會記錄，在此要求沒有被采納后，按照前述證監(jiān)會指導(dǎo)意見賦予獨立董事的“特殊職權(quán)”，即當“認為可能損害中小股東權(quán)宜的事項時”，“獨立董事應(yīng)當對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見”?！叭缬嘘P(guān)事項屬于需要披露的事項，上市公司應(yīng)當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現(xiàn)意見分歧無法達成一致時，董事會應(yīng)將各獨立董事的意見分別披露”。我在自己的意見不能被董事會接受并單獨公告的情況下，選擇了上海證券報這一證監(jiān)會指定信息披露媒體發(fā)表長文，披露董事會會議的真實情況和表達我的觀點，而后來我在微博上發(fā)表的評論均在總體上沒有超出那幾篇文章的內(nèi)容范圍。因此這種披露絕非隨意，而是在判斷不披露會嚴重損害公眾股東利益的特殊情況下，履行獨立董事職責的必要步驟和合法行動。 最后也是最重要的，一些人說華潤寶能兩大股東一致譴責萬科是內(nèi)部人控制，而我這個獨立董事卻恰恰站到內(nèi)部人即管理層一邊，說的都是大股東的問題，卻不揭管理層的短，因而是“獨立董事喪失獨立性，未能誠信履職”的證明。 我在之前就說過，我在萬科當獨董，坐了5年冷板凳，開會發(fā)言征求意見，也是屬于倒數(shù)的兩位，和萬科管理層素無交情。上次董事會后這一個多月，據(jù)說王石等人多次來京，我與王石直到前幾日才見了一面，而且好幾次他說完一段話，我還是直言不諱：你的觀點我并不贊同。因為正如我文章中所說，我一向認為萬科走入今天的困境，以王石為代表的公司管理層負有不可推卸的責任。特別是去年寶能舉牌以來，應(yīng)對失據(jù)，一錯再錯。萬科至今可說已內(nèi)外交困，但王石還在唱著讓郁亮等在一線應(yīng)對鍛煉的高調(diào)。有人指責萬科舉報寶能的9個資管計劃違規(guī)，目的是打壓股價，而萬科又恰恰是在寶能護盤岌岌可危的時候，發(fā)布分紅派息方案，使寶能可獲得近20億資金的及時雨支援。萬科股價也于當日應(yīng)聲改變頹勢。所以在我看來萬科管理層被人猜度為老謀深算，其實也可被說成是迂腐得可以?？赡苁亲约焊傻男袠I(yè)真懂，其他的就不怎么懂，否則真無法理解他們是怎么把企業(yè)做進世界500強的。 不過，很多人說我偏袒管理層，倒也列出了幾條證據(jù)，也需要逐一回答。 首先是萬科的倉促停牌，停了半年之多，損害了中小股東利益，說我并未批評聲討。其實所謂萬科管理層在重組標的并不很肯定的情況下倉促停牌，大家援引的都是我文章中的批評和信息。我文章中的批評并非是因為我真知道啥情況，而是從萬科董事會上各方回答我責疑的話中得出的判斷。當時我聽上去的感覺是萬科管理層平時不燒香，臨時抱佛腳。但是這種停牌，是否違規(guī)，是否有負中小投資者，則是完全不同的問題。萬科管理層當時不愿意接受寶能舉牌控制，作為文化差異極大的兩家公司，這無可厚非。為了救場，我感覺萬科確實是火速接觸幾家潛在重組方，來敲定和形成協(xié)議。公司在有重組意圖和動作的時候，又遇到股價明顯異動，先行緊急停牌是監(jiān)管部門的要求，也是各重組企業(yè)的常規(guī)做法。至于說這種停牌使炒得火熱的市場股價一時凍結(jié)，對公眾投資者的影響則難以簡單結(jié)論。因為如果不停牌，按當時盛傳寶能全面收購的市場氛圍，萬科股價上沖到30元也不無可能，這對于及時獲利了結(jié)者自是好事，但對當時沖進去的投資者，今天的損失恐怕也更大。故而對公司行為的評價，主要是看其是否合法合規(guī)合理，而不能以短線市場價格波動為標準。 其次是引入深圳地鐵的重組，現(xiàn)兩大股東均指責為攤薄股東權(quán)益，損害了全體股東利益。與深圳地鐵合作，也可以用融資買地的方式進行。但是引入深圳地鐵、繼續(xù)停牌的決定，管理層并無權(quán)利，是今年3月的股東大會決定的。而且經(jīng)查記錄，盡管這次會議上中小投資者投票率極高，且高票贊成，但如果當時華潤寶能這兩大股東不是投贊成票而是投反對票，這個決定根本通不過（78億股的贊成票中，這兩大股東就占了40多億票）。 現(xiàn)在兩大股東又以重組預(yù)案不好，宣稱將在下次股東大會上聯(lián)手否決。這就奇怪了：所謂預(yù)案就是可以修改，況且深圳市也表示支持華潤的第一大股東地位，因為還可以商量的細節(jié)問題就不惜出爾反爾，否定重組？至于說發(fā)新股攤薄權(quán)益、損害老股東利益更是無從說起。哪家公司重大重組不發(fā)新股？通常只聽說老股東一聽重組便歡欣鼓舞，沒聽說誰希望重組失敗的。況且擔心攤薄權(quán)益不發(fā)新股，只是花錢買項目，那根本就不構(gòu)成任何重大資產(chǎn)重組，3月份開始的繼續(xù)停牌就毫無必要和意義，這是證券市場最基本的常識。華潤寶能為什么要投贊成票讓股票白白多停3個月呢？ 其三是萬科的幾個持股計劃。有人指責我只說兩大股東的一致行動人，閉口不提萬科內(nèi)部更惡劣的一致行動人問題。這種說法完全混淆了視聽。萬科的合伙人計劃和職工持股，當初都是公司各層級職工用自己的薪酬和獎金公開購買的。公司職工在二級市場上用市場價格自愿購買股票，在世界各國都受到鼓勵，談不上什么內(nèi)部人奪權(quán)。在我國，允許和推進職工包括經(jīng)營層持股也是中央已確定的國企改革的重要內(nèi)容。我國本世紀初的MBO（管理層收購）之所以被叫停，并不是因為內(nèi)部員工持股，而是因為用不對外的價格廉價收購國企資產(chǎn)，化公為私，原經(jīng)理人一夜暴富，因而引起社會的極大反感和反對。相反，只要是以市場公允價格公平地在公開市場上購買本公司股票，把職工利益與公司長遠發(fā)展結(jié)合起來，都是好事。至于說這幾個不同層次的持股計劃是否構(gòu)成一致行動人，他們自己說不是，如有不同意見可向監(jiān)管機構(gòu)投訴舉報。只是這幾個計劃從去年停牌前披露的持股情況來看，設(shè)立后只買進不賣出，而且加起來也只是略高于10%，是否被認定為一致行動人對市場及他們自己影響都不大（按有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，對從二級市場買入的股票，即便是5%以上重要股東，只要超過半年，減持也不受限制）。公司的董事、高管在停牌前只有幾人買進、無人賣出，中層管理人員倒是有個別人買進賣出。因此，所謂內(nèi)部人“精準減持”并不存在。 與此完全不同的是，若華潤寶能為一致行動人，由于二者合計持股已超過40%，必須履行要約收購義務(wù)。萬科股價復(fù)牌后最高價已達20.78元。由于這之前半年是停牌，半年內(nèi)最高價的時間回溯到哪里，需要監(jiān)管部門認定。鑒于兩大股東已明確表示反對攤薄權(quán)益向深圳地鐵發(fā)新股，故萬科3月至6月的3個月停牌完全是二者操縱蓄意所為，故這3個月停牌理當去除。這樣要約收購的價格就要向24.43元靠攏。顯然，無論哪個價格都與目前的市場價格有相當距離，與廣大中小股東的利益關(guān)系重大。作為被要求特別關(guān)注中小股東利益的獨立董事，我當然不能對此輕易放過。因為獨立并非凡事各打五十大板的中立。那樣不分是非、不分合法與非法、合規(guī)與違規(guī)，反而是喪失了獨立性。 從現(xiàn)在情況看，如果說我在6月27日的文章中還是僅僅依據(jù)兩大股東的密切配合和雙方在萬科控股股東地位上的內(nèi)幕交易，質(zhì)疑二者的一致行動人關(guān)系，那么，后來各方面揭示出來的更多證據(jù)就使事情發(fā)展脈絡(luò)更加清楚了：2015年7月11日，寶能系旗下前海人壽在近半年多的反復(fù)進出后，首次舉牌萬科。就在該月，華潤巨資拿地并與寶能談判了2年之久的華潤前海中心開發(fā)項目也正式與寶能簽署了50:50的合作開發(fā)協(xié)議。7月16日，由于簽署了協(xié)議的寶能不能按期出資，寶能的核心企業(yè)鉅盛華公司質(zhì)押20.2億股權(quán)給華潤（深圳）有限公司。7月24日，無錢按期出資的鉅盛華公司有了華潤同意欠款的幫助，巨資再度舉牌萬科。在此后進程中，華潤方面除了進行一點象征性增持外，拒絕了萬科提出的各種重組自救方案，包括將萬科與華潤置地整合合并為由華潤控股企業(yè)的方案。而寶能系則不斷增持舉牌萬科，直至2015年12月成為遠超華潤的萬科第一大股東。 進入2016年，華潤開始明確要萬科管理層承認現(xiàn)實，接受寶能作為萬科新的控股股東。華潤并在此前后將華潤前海公司的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給寶能，并由寶能方面出任公司董事長、法人代表，華潤方面轉(zhuǎn)為交叉任職的副手。 2016年3月，在萬科管理層擬通過發(fā)行新股引入深圳地鐵作為重大資產(chǎn)重組方之后，鑒于寶能利用旗下保險公司參與舉牌控股上市公司，違反了保險資金的合規(guī)使用范圍，受到保監(jiān)會警示，再加上寶能難以正面對抗深圳地鐵這樣的當?shù)卣诵钠髽I(yè)的情況下，寶能對萬科從勢在必得轉(zhuǎn)為適可而止，故在萬科股東大會上態(tài)度來了個180度大轉(zhuǎn)彎，對引進深圳地鐵、繼續(xù)停牌的議案與華潤一起投了贊成票。此后，寶能退到幕后，華潤直接走上前臺，對重組推進的各種程序和細節(jié)問題不斷小題大做，并且不顧深圳市政府和國家國資委的多次出面協(xié)調(diào)，最后在6月18日審議重組預(yù)案的董事會上，突然翻臉，力圖否決預(yù)案，并首次公開表示華潤要重新做萬科第一大股東，聲稱此事已得到寶能的同意。否決重組預(yù)案遇挫后，不惜代價公開挑戰(zhàn)已經(jīng)通過的董事會決議，并先后在深夜相差無幾的時間，與寶能共同指控萬科已成為內(nèi)部人控制的企業(yè)。雙方并聲明將在以后的股東大會上會對重組預(yù)案投反對票。緊接著，寶能提議罷免董事會全部成員，華潤則在連續(xù)幾天中對這個罷免包括自己全部董事的提議沉默不語。最后，在我文章提出華潤寶能涉嫌一致行動人形成的社會壓力，和上級部門明確要求華潤不能再與寶能一致行動之后，華潤方面的董事與董事會其他成員一起，否決了寶能的提議。在華潤首次明確顯示了不再與寶能同進退后，寶能立即止步，不再通過自行召集股東大會等方式繼續(xù)推進罷免事宜。 中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定，“在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：……（三）投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一投資者擔任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；（四）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人對投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；（六）投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟利益關(guān)系；……（十二）投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”。以上五款，華潤寶能可說是款款有份。試問，這樣密謀互相謙讓上市公司控股股東地位、并都在增持同一上市公司股權(quán)的投資者，若不是一致行動人，天下還有一致行動人嗎？ 在我質(zhì)疑雙方一致行動人關(guān)系的當天，深交所發(fā)出關(guān)注函。對此華潤方面回應(yīng)，華潤下屬企業(yè)與寶能及其關(guān)聯(lián)企業(yè)開展若干常規(guī)業(yè)務(wù)經(jīng)營“完全獨立于華潤的商業(yè)決策”，“該業(yè)務(wù)經(jīng)營合作與華潤股份及其一致行動人有關(guān)持有萬科股份及行使相關(guān)表決權(quán)并無關(guān)聯(lián)”。據(jù)公開資料，華潤前海項目的操作者是華潤置地，為華潤集團網(wǎng)站上與集團職能部門并列的華潤核心企業(yè)，華潤集團絕對控股61%以上。同時華潤置地為華潤集團第一盈利大戶。2015年凈利潤175億港元占集團440億港元凈利潤的34%。去除少數(shù)股東權(quán)益，華潤置地歸屬集團的凈利潤為106.75億，華潤集團自己股東應(yīng)占凈利潤為238億，華潤置地為華潤集團本身的利潤貢獻為近45%。 華潤回復(fù)的邏輯是，只要華潤控股的最核心企業(yè)并未直接擁有萬科股票，就不是華潤的一致行動人。按此邏輯，迄今證監(jiān)會查處的太多一致行動人均可翻案，要求平反昭雪。至于說華潤置地的行為完全獨立于華潤股份即華潤集團，更是讓人徹底無語。華潤前海項目擬投資200億人民幣以上，而整個華潤集團到去年底的所有者權(quán)益還不足2000億人民幣（2232億港元，約合1920億人民幣），僅此一個項目就超過10%，按國資管理有關(guān)規(guī)定，這是華潤集團特別巨大的“三大一重”項目，必須上華潤集團的各個最高層會議反復(fù)討論研究。至于后來將此項目轉(zhuǎn)給一家連續(xù)幾年地產(chǎn)銷售僅10來億上下的私營企業(yè)，沒有高層及一把手的力挺根本不可能過會。華潤方面的回復(fù)函如此當眾說假話，既有損華潤這家有著光榮歷史的國企的聲譽，也是對監(jiān)管方和市場的嘲弄。 華潤方面從我發(fā)第一篇文章起就威脅要對我發(fā)言的合法合規(guī)性進行研究，更將萬科小股東劉元生援引我文章中的內(nèi)容給相關(guān)監(jiān)管部門的實名投訴信，斥之為“揣測、臆斷及造遙中傷”，宣稱要采取法律行動，追究法律責任。如果他們真的起訴，司法部門就可一一調(diào)出萬科6月18日董事會會議錄音、華潤前海項目雙方的協(xié)議、寶能如何不履約遭致股權(quán)被質(zhì)押、華潤關(guān)于前海項目和萬科第一大股東地位問題的歷次會議記錄，這樣，事實真相倒可大白于天下。 當然，查處萬科兩大股東的內(nèi)幕交易與一致行動人，如果做實，相關(guān)構(gòu)成一致行動人的企業(yè)、保險公司、乃至資管計劃等機構(gòu)，就必須履行要約收購義務(wù)，而這將涉及至少1300億以上資金，可能帶來一系列連帶反應(yīng)。同時，糾正保險資金被當作其實際控制人融資平臺，并進而去惡意收購控制實業(yè)上市公司的違規(guī)行為，追究利用資管計劃舉牌控股上市公司，致使優(yōu)先級資金提供方和管理人承擔不能平倉乃至要約收購可能連帶責任風險的違約行為，所有這些都有可能主動刺破泡沫，引起小范圍的金融震動乃至風險。從這個意義上說，相關(guān)監(jiān)管部門的謹慎態(tài)度是可以理解的。但縱容這些違法違規(guī)的現(xiàn)象發(fā)展坐大，我們就會承擔更大的金融風險，而且可能影響市場和公眾對全面從嚴治市的信心。孰輕孰重，確實是各監(jiān)管部門需要掂量權(quán)衡的難題。 現(xiàn)在保監(jiān)會等監(jiān)管部門相繼喊話，表明態(tài)度和立場，并采取行動從外圍開始劃清合規(guī)與違規(guī)的界限，以縮小和消除可能發(fā)生的局部金融風險。這是非常謹慎而積極的態(tài)度。證券監(jiān)管部門也嚴厲批評萬科相關(guān)股東與管理層，要求他們采取積極步驟，以公司利益和市場秩序為重，協(xié)商解決問題。不過據(jù)了解，寶能方面在證監(jiān)會公開譴責之后，仍然行動遲緩，最后交存上市公司的9個資管計劃還以商業(yè)秘密為由，進行涂改抹黑?？磥?，有關(guān)監(jiān)管當局還要采取更加明確態(tài)度和更有力的措施，才能迫使相關(guān)涉嫌方幡然悔悟，回到遵紀守法的軌道上來，從而爭取到社會危害最小的結(jié)果。否則一味姑息，最后的麻煩反而可能更大。 其四，是指責我不尊重現(xiàn)行法律規(guī)則，支持管理層霸占公司控制權(quán)、不讓正宗的大股東上位。有人甚至上綱上線，認為這是檢驗真假市場經(jīng)濟和是否尊重產(chǎn)權(quán)的試金石。應(yīng)當承認，盡管我對現(xiàn)行法規(guī)下A股上市公司普遍被大股東控制壟斷的現(xiàn)象提出批評，并積極推動相關(guān)法規(guī)的修改。但是，作為徹底的規(guī)則派，我完全同意目前仍要按現(xiàn)行法規(guī)辦事。因而寶能華潤兩大股東目前確實有權(quán)提出改組董事會，并利用自己股權(quán)集中、中小股東投票率低的優(yōu)勢，罷免他們不喜歡的任何管理人。有人也感到奇怪的是，在現(xiàn)行規(guī)則下，兩大股東完全有控制萬科公司的實際權(quán)力，為何遲遲不采取行動，相反只在媒體上打打口水仗？這恐怕就涉及他們自己的切身利益。對華潤方面來說，這些年在萬科的投資收益巨大，自己嫡系的華潤置地起點比萬科高、資源比萬科好，近年來已被萬科遠遠甩到后面。改組董事會、逼走管理層，肯定不符合華潤的主人即國有大股東也即國家和人民的利益。對寶能來說，在今天的形勢下趕走管理層，萬科的幾百億現(xiàn)金和優(yōu)質(zhì)資源在眾目睽睽和國資監(jiān)管方的關(guān)注下，也不再可能隨意動用，而這導(dǎo)致萬科估值評級直線下降，股價大幅下跌恐怕都是大概率事件。這樣弄得不好還會大大增加自己的持倉風險。因此，那些大聲疾呼大股東有權(quán)在上市公司干一切事的人，大可直接勸說兩大股東趕快行動，這樣萬科之爭也會馬上結(jié)束，只是這種多輸?shù)慕Y(jié)果是所有理性的各方都不愿意看到的。 有人會問，華潤寶能這么折騰了一大圈，搞出那么大的麻煩和風險，到底圖個什么呢？這就是所謂早知今日，何必當初。當事人若知道后來會鬧出這樣多的變故，當然會有太多的懊悔。有鑒于此，我愿意再次鄭重提醒此次參與增持收購萬科的兩大股東：獨立董事要捍衛(wèi)上市公司的整體和長遠利益，要特別注意保護中小股東利益，并非是要整垮涉嫌違規(guī)的任何一方。我早在之前的文章中就說過，寶能作為民營企業(yè)發(fā)展至今并不容易，應(yīng)當珍惜節(jié)制。而華潤的現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)們作為國有資產(chǎn)的代理人，更無權(quán)意氣任性。在我看來，證券監(jiān)管部門提出的要有關(guān)各方協(xié)商解決問題是給迷途知返者最后的一個機會。如果華潤寶能以萬科公司健康發(fā)展、市場公平秩序為重，尊重萬科長期以來被公認為典范的公司治理結(jié)構(gòu)，維護公司“無實際控制人”的企業(yè)改革標桿，支持對萬科發(fā)展與萬科市場估值并對寶能自己也大有好處的引進深圳地鐵方案，終結(jié)萬科之爭，以糾錯改過求得和解與豁免，節(jié)省行政和司法介入的成本，萬科管理層也對自己的失誤和過錯做必要的自我批評。那么，如我前一篇文章中指出的，一個多贏的局面仍然可求可得。否則，多年修行，一朝淪落，那就真正悔之晚矣。 獨立董事制度的改革 萬科的控制權(quán)之爭，無論多么激烈復(fù)雜，總會過去。但其中引出的獨立董事制度的問題與改進，則具廣泛深遠的意義，值得認真總結(jié)。 其實，對我國獨立董事制度及其效果的批評，由來已久。許多好的建議，也一再被人提及，現(xiàn)在我國上市公司獨董，已近萬人之眾，其薪酬和開會差旅各項費用，一年已達數(shù)十億之巨。再任憑“花瓶董事”泛濫，從小處講是經(jīng)濟浪費，增加了上市公司和投資者的負擔。從大處說，是阻礙了上市公司治理水平的提升，降低了證券市場的功能效率，削弱了其對實體經(jīng)濟的助推作用。因此，這次萬科之爭的第一個可能成果，就是希望能夠推動各方，特別是證券界和監(jiān)管部門、立法機構(gòu)，將我國獨立董事制度的改革提上緊迫的議事日程。 獨立董事制度的改革，說難很難，說簡單也并不復(fù)雜。而且其主要部分的改進，并不需要立法、修法的漫長過程，只需將15年前中國證監(jiān)會自己發(fā)布的《關(guān)于建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》加以修訂，就可馬上做到。依我來看，需要修改補充的主要有以下三個方面: 一、改革獨立董事的提名和選舉程序。 現(xiàn)在我國上市公司獨立董事提名，普遍由上市公司大股東一手操辦，然后又在大股東有集中投票優(yōu)勢（許多中小股東因交易成本問題，往往不參與投票）的股東大會上通過。這導(dǎo)致現(xiàn)今99%以上的A股上市公司的董事會監(jiān)事會，全部為大股東及其實際控制人壟斷。這是A股市場中公眾投資者利益受損、融資與投資失衡、市場對擴容極度恐懼的根本原因。在這種情況下，獨立董事自己的個人素質(zhì)再好，但受人之托，拿人錢財，很難不為人辦事，淪為花瓶。 因此，就象很多有識之士已經(jīng)建議的那樣，獨立董事可以或者改由中小股東提名，或者主要由上市公司協(xié)會的獨立董事委員會，建立獨立董事人才庫，向上市公司推薦獨立董事候選人人選。獨立董事主要作為中小股東代表參加董事會工作，對公司的整體發(fā)展負責。獨立董事的選舉應(yīng)采取分類表決的方式進行，即僅由與上市公司決策無利益關(guān)聯(lián)的公眾股東單獨選舉，上市公司大股東、管理層均不得染指。 獨立董事的薪酬則可統(tǒng)一由上市公司協(xié)會的獨立董事委員會發(fā)放。資金來源由上市公司向協(xié)會繳納的會費解決，并將現(xiàn)在向協(xié)會交費的不規(guī)范辦法改為所有上市公司一律按公平規(guī)則繳納會費。會費的收取和使用要有公開透明的程序和監(jiān)督。 二、提高獨立董事在董事會的比例和權(quán)限。獨立董事通過分類提名、分類表決產(chǎn)生之后，如果獨立董事在董事會人數(shù)中比例太低，仍然不能有效發(fā)揮作用。建議修改指導(dǎo)意見中獨立董事不低于董事會人數(shù)三分之一的規(guī)定，改為在董事會的股東代表席位中，獨立董事席位應(yīng)不低于該上市公司公眾股東占有的股權(quán)比例。公眾股東比例大的上市公司，獨立董事在董事會的席位也多。這樣保證大小各類股東都能在董事會得到合理均衡代表。同時這也照顧到了我國的現(xiàn)有國情，對持有較高比例股權(quán)包括絕對控股的上市公司大股東在董事會的代表席位也有了必要傾斜。 三、建立獨立董事和內(nèi)幕知情人信息披露的必要保護制度。 我從未敢把自己包裝為道德完美之人，更不屬于喜歡秀肌肉、示豪情的勇士。這次卷入漩渦如我之前所說，只是一時沖動的正義感加上不信邪的倔脾氣，不小心闖入了巨大利害的是非之地。從我自己這次的親身經(jīng)歷可知，揭發(fā)內(nèi)幕、追求真相竟要忍受造謠抹黑、違法違規(guī)指控、人身安全威脅的多重壓力。有人從我最近這些年的經(jīng)歷中沒有挑出太大毛病，還挖空心思翻出15年前ST海洋的一段舊案，污蔑我曾制造幾十個跌停板、坑害無數(shù)中小股民?，F(xiàn)在又為了在萬科之爭中的幕后個人利益，冒充中小股東衛(wèi)士。其實ST海洋尚在老三板掛牌，以前的資料也不難查找，把時間和人物都不對的事移花接木到我頭上，這本來是很拙劣的抹黑手法。 我之所以一直沒有在這類造謠抹黑中花費精力去解釋，如我在微博中所說，一是有更重要的工作，不想被造謠者牽著鼻子走。二是更根本的，即一定要改變這種不論是非曲直、專挖道德缺陷的文化陋習。試想，世上哪有道德完人和永遠無畏的勇士？特別是越能接觸知曉內(nèi)幕的人，不是利益中人，便是顧忌較多的有身份地位的人。若說出真相、披露內(nèi)幕總是要付出身家名譽乃至法律的各種代價，這樣還有誰去揭露真相？長此以往，必致陰暗角落日長，社會正義難張。因此，我們應(yīng)學習國際上的成熟經(jīng)驗，建立保護“吹哨人”（Whistleblower，指警示透露內(nèi)情的人）的制度，建立獨立董事信息披露的指引和必要豁免制度，建立威脅獨立董事自主投票的責任追究制度，以及考慮建立“污點證人”免予起訴制度。這樣才能使越來越多的丑惡內(nèi)幕曝光，使社會更加公平正義。 當然，獨立董事制度無論有多重要，也還只是現(xiàn)代公司治理框架中的一個環(huán)節(jié)，要全面提高我國上市公司的治理水平、夯實強盛資本市場的根基、助推中國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型升級，還要對現(xiàn)代公司治理問題進行正面的總覽和透視，這將是本次系列文章最后一篇的任務(wù)。