每經(jīng)記者 丁舟洋    實習生 林姿辰    每經(jīng)編輯 張海妮

“藥商”失聯(lián)后，方建賢踏上了去孟加拉“西行尋藥”的道路。癌癥晚期的父親維持生命已近三年，幾乎是靠靶向藥樂伐替尼續(xù)命。 

方建賢最早是在病友群打聽到，有一個叫曹莉莎的病患家屬，能弄到680元一盒的孟加拉仿制藥，這只比國外的藥店貴了幾十塊錢，即便是被納入醫(yī)保后，這種藥每盒的售價也在3000元以上。 

當曹莉莎夫婦和幫她在孟加拉進藥的張霞、劉峰夫婦被“一鍋端”以后，方建賢和近百位絕癥患者，再一次面臨艱難的抉擇。

張霞、劉峰、曹莉莎、李桂林，他們的經(jīng)歷幾乎是電影《我不是藥神》的翻版情節(jié)。不同的是，曹莉莎夫婦在1年多時間銷售額達到上千萬元，存在營利性。

2021年4月中旬，西安市中級人民法院作出一審判決，曹莉莎的丈夫李桂林因非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑六年。 

這是修法后第一起被定罪的“藥神”案。2019年底和今年初，相關(guān)法律相繼修訂，“藥神”被更加嚴謹和寬容地對待。然而，該不該用刑法中“兜底”的非法經(jīng)營罪打擊賺錢的“藥神”？司法界存在著截然不同的觀點和實踐。最具代表性的是，曹莉莎和丈夫李桂林先后被江蘇和西安警方逮捕，但與丈夫命運不同，曹莉莎今年4月被取保釋放，至今未予公訴。

從尋藥到“藥神” 

來到妻子張霞外派工作的國家，劉峰發(fā)了一個朋友圈，定位是孟加拉。微信對話框突然閃爍，遠在廈門的朋友給他發(fā)來一張圖片，問劉峰能不能買到一種藥。“我才知道，他患白血病很長時間了，已經(jīng)換完骨髓，需要持續(xù)吃這種藥。”

伴隨這樣突然找過來的情況越來越多，從2019年初開始，劉峰和張霞聯(lián)系了孟加拉的藥廠批量發(fā)貨。“我們只要把國內(nèi)的地址提供給他們，當?shù)厝藭朕k法發(fā)過來，比如剛好一個航班飛中國，找人每人帶三五盒，這樣一次就能帶幾十盒，總之孟加拉有專門的渠道來做這個事情。”劉峰對《每日經(jīng)濟新聞》記者表示。“這個過程他們肯定是要加價的，一盒會加幾十元人民幣，但按照匯率，對當?shù)厝硕砸咽且还P可觀的收入。”

這些藥進入國內(nèi)后，統(tǒng)一寄給張霞的父親，再由他分發(fā)給找張霞、劉峰買藥的人。一位探訪孟加拉制藥的博主曾寫道：“仿制藥，十年前看印度，十年后看孟加拉。”得益于WHO（世界衛(wèi)生組織）的規(guī)定，孟加拉作為欠發(fā)達國家之一，可獲得對發(fā)達國家醫(yī)藥產(chǎn)品和臨床數(shù)據(jù)專利保護的豁免至2033年。也就是說，只要西方國家創(chuàng)新藥一經(jīng)上市，孟加拉國的制藥企業(yè)就可以在本國專利法保護下仿制同類產(chǎn)品。 

“很多仿制藥在普通的藥店就能買到，店主非常嫻熟地與中國人做生意，在中國需求量比較大的品類還會被放在顯眼位置。”劉峰說：“有的在店鋪不能買到的，我們就依據(jù)外包裝上的生產(chǎn)地址，直接去找生產(chǎn)商。” 

奧希替尼、樂伐替尼（又稱“侖伐替尼”“樂衛(wèi)瑪”）、伊布替尼、卡博替尼，這四種藥均為抗癌靶向藥，是彼時劉峰夫婦主要代購的。記者通過國家藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站查詢，目前只有卡博替尼還未在國內(nèi)上市。

樂伐替尼。圖片來源：曹莉莎供圖

經(jīng)過像張霞、劉峰這類中間商，各種“替尼”漂洋過海，最終流向患者。  

2017年，與肝癌抗爭了四年的曹莉莎父親聽到了醫(yī)生私下說，可以試一試樂伐替尼。“在國外已經(jīng)上市兩年左右了，但國內(nèi)沒有任何渠道（能）買到，醫(yī)生讓我們自己去找。”曹莉莎對記者說，“我問了海外正版藥的渠道，需要五萬元左右一個月。”

即便對于曹莉莎這樣家里都是石油系統(tǒng)的殷實人家，僅一種藥每月藥費開銷就高達五萬元，也是不能承受之重。于是，英文程度高的丈夫李桂林在網(wǎng)上找到了幾千元一個月的孟加拉仿制藥。

“樂伐替尼剛開始確實有效，但父親已經(jīng)到了骨轉(zhuǎn)移晚期，2018年3月離開了我們。”曹莉莎說，“父親五年多的治療過程，我們每天都在網(wǎng)上與全國各地的患者和家屬交流，想找到各種方法，包括偏方。很多病友看到我們買到仿制藥，使用一段時間效果很好，就會問是如何購買的”。

隨著父親病情的發(fā)展，曹莉莎的用藥經(jīng)驗也越來越豐富，更多病友找到她，也幫她在病友圈贏得了信任。曹莉莎夫婦開始幫國內(nèi)患者代購抗癌仿制藥。 

2018年3月，曹莉莎的父親去世了。病友群里一條條跳躍的消息似乎已經(jīng)與曹莉莎無關(guān)了，但又的確和她產(chǎn)生了更深的關(guān)聯(lián)：“病友群已經(jīng)成為我的精神支柱，而且我也憑借豐富的用藥經(jīng)驗和帶藥渠道漸漸成為‘群體領(lǐng)路人’。我當時沒有工作，在家里照顧孩子，時間相對充裕，于是開始大量幫病友代購藥品。“

買不到也買不起的救命藥 

剛開始聽到曹莉莎所賣的低價藥，肝癌患者黃倫寧也是將信將疑。“在多吉美（索拉菲尼）沒有進入醫(yī)保的時候，如果購買國內(nèi)正版藥，2萬元一盒。曹莉莎那賣680元左右一盒，這么大的價差，我起初不敢相信，很懷疑療效。”

可是農(nóng)村出身、在城里建筑工地打工的黃倫寧沒有選擇空間，在吃不起的救命藥面前，即便擔心從私人手里買到的孟加拉低價仿制藥不靠譜，他也要試一試。“吃了半個月，沒想到真的有效，各項指標都穩(wěn)在正常范圍內(nèi)。因為我已經(jīng)做過切除手術(shù)了，所以必須長期服用靶向藥來抑制癌細胞的活躍。”

后來多吉美進入醫(yī)保，價格大幅下降，但對黃倫寧而言，依然要選仿制藥 。“進醫(yī)保后的價格是每盒3240元，我每個月需要三盒，一年也是十多萬了。而在曹莉莎那買，一年才兩三萬元，我就省了三分之二的錢。你說這多恐怖，3萬塊和10萬塊的差別，有錢人不覺得，對沒錢的就是天文數(shù)字。” 

李桂林稱，他和曹莉莎自2018年2月、3月從印度、孟加拉和土耳其購進抗癌藥在國內(nèi)銷售，購進的藥品大概四五十個品種，包括易瑞沙、多吉美、碧康樂伐、衛(wèi)才樂伐、依魯替尼、奧拉帕尼、泰瑞莎、厄洛替尼等。在購進價的基礎(chǔ)上，每樣加價10元~200元不等之后銷售。

頭豹研究院數(shù)據(jù)顯示，中國癌癥患病數(shù)持續(xù)增長，預(yù)計2023年中國癌癥患病數(shù)將達486.5萬，2018年至2023年復(fù)合增長率為2.6%，這意味著未來抗癌藥的需求將持續(xù)存在 ，這也推動了抗癌藥進入醫(yī)保的進程加快。 

根據(jù)記者梳理，2020年有超過50種抗腫瘤藥被納入醫(yī)保，上述藥品目前基本已經(jīng)進入醫(yī)保清單。醫(yī)保報銷后，吉非替尼498元/盒，索拉菲尼5700元/盒，樂伐替尼（4mg*30粒）3240元/盒；依魯替尼進入部分地區(qū)醫(yī)保，價格約6800元/盒。與納入醫(yī)保前相比，抗癌藥的價格大幅下降。

不過，抗癌藥的醫(yī)保價格與國外仿制藥相比，仍有較大差距。造成這種差距的原因主要是印度專利法規(guī)定保證了當民眾買不起高價藥時，可以直接對未過專利保護期的藥品進行仿制；而在我國，在原研藥專利到期前，只能進口原研藥。 

由于原研藥研發(fā)周期漫長，投入巨大，且專利保護期有限，因此企業(yè)在定價的時候，為保證收回成本并有資金投入下一期的研究中，定價相比一般藥品也要高。 

不過，記者注意到，2018年4月，就降低抗癌藥品費用方面，國家衛(wèi)生健康委員會藥政司司長于競進曾在新聞發(fā)布會上表示，截至2018年4月18日，兩批談判的17種抗癌藥品因降價節(jié)約資金41.7億元，加上納入醫(yī)保目錄后報銷的部分，共為患者減輕藥費負擔62.4億元。按照國務(wù)院工作安排，2018年5月1日起正式實施進口藥品零關(guān)稅。 

修法后的分歧與爭議

2019年8月，因涉嫌“銷售假藥罪”，曹莉莎、張霞、李桂林，先后被江蘇警方和西安警方帶走。劉峰自首，取保候?qū)徚粼趶B門家中。 

曹莉莎到了江蘇，逐漸明白自己被抓的原因。在江蘇，有人從國外藥商處購買藥品后，在國內(nèi)分裝銷售，因涉嫌銷售假藥被逮捕，因為自己與分裝賣藥的人都從張霞那里拿貨，所以被江蘇警方一同逮捕。而李桂林則是因為與曹莉莎有賣藥的行為，所以被西安警方帶走。 

盡管曹莉莎一再表示自己在賣藥過程中承擔了主要責任，警方不應(yīng)該抓李桂林。但在西安警方看來，李桂林存在協(xié)助曹莉莎賣藥的行為，二人屬于共同犯罪。 

而在復(fù)雜事實之外，值得注意的是，與過去多起“藥神”案不同，曹莉莎等人踩在了兩個法律修改的節(jié)點上。 

自2019年12月1日起，新《藥品管理法》將“必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的藥品”移出假藥范疇。 

“面臨第一次法律修改時，其實我們也覺得自己是受益者了，因為如果按銷售假藥罪的話，可能要面臨十幾年的刑罰。”曹莉莎說，新的《藥品管理法》出爐后，檢方對他們的起訴被改成非法經(jīng)營。 

經(jīng)查實，曹莉莎與分裝賣藥的人沒有直接關(guān)系，且其在藥物銷售中沒有對藥物進行二次處理，不涉及制造假藥，藥品檢驗結(jié)果證實藥物有效，被羈押8個月變更強制措施轉(zhuǎn)取保候?qū)彙?/span> 

2020年11月30日，西安市檢察院對李桂林提起公訴，李桂林沒有藥品的專營專賣銷售資質(zhì)，在國內(nèi)銷售仿制藥金額超過一千萬，且存在謀利行為，按非法經(jīng)營罪起訴，建議刑期5~8年。“我們在庭上陳述，刑法第十一修正案即將出臺，應(yīng)等到新法出來后再判決。”李桂林的辯護律師路達對《每日經(jīng)濟新聞》記者表示。 

2021年3月開始實施的刑法修正案（十一）新設(shè)“妨害藥品管理罪”規(guī)定：未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，并足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 

對于增設(shè)“妨害藥品管理罪”的影響，最高人民檢察院的公眾號在2020年底轉(zhuǎn)發(fā)了江蘇省蘇州市檢察院副檢察長王勇的文章，文章中提到：“修十一”正式實施后，銷售尚未達到“足以嚴重危害人體健康”的藥品的，不能再認定為非法經(jīng)營罪。否則不僅出現(xiàn)罪責刑失衡的情況，還違背從舊兼從輕原則。 

陪伴父親走完五年抗癌歷程的曹莉莎，深感國家對醫(yī)療民生問題的重視。“樂伐替尼等藥品從無到有，再到納入醫(yī)保，是巨大的進步。兩次法律的修改，在我們看來，意味著國家對我們這類‘藥神’持寬容態(tài)度。畢竟正版抗癌藥的審核、引入、降價都（有）一個過程，在此之前，我們的存在為那些掙扎在生死線上，等不起或買不起的患者們留出一線生機。” 

路達預(yù)料，按照“修十一”的條例，銷售危害人體健康的仿制藥判三年，而曹莉莎、李桂林的藥真真切切幫到了患者的身體康復(fù)，就應(yīng)該是無罪了，免于刑法的判刑，用行政法的罰款等方式來追究其違法行為。 

結(jié)果并非如此，“刑法修十一”實施后的一個多月，2021年4月15日，西安市中級人民法院對李桂林案作出判決：李桂林違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營許可證，非法銷售藥品，犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年。根據(jù)李桂林的判決書，李桂林非法經(jīng)營數(shù)額超過1442萬元；2018年5月至2019年8月，李桂林夫婦共銷售藥品超1273萬元。 

對于巨大的銷售金額，曹莉莎解釋主要是因為靶向藥本身價格也很貴（雖然一盒只有幾百或幾千元，但因為長期服用，總額就會很大），癌癥患者有剛需，“外人可能覺得你這個東西是怎么賣出去的，那么大金額覺得很神秘，但其實這個東西很容易，因為我每天就生活在（癌癥患者）這樣的群體里。” 

為了解案件更多信息，記者嘗試撥打西安市中級人民法院公共服務(wù)熱線，對方稱只對當事人提供立案前和立案后的信息咨詢，不對當事人之外的人提供案件相關(guān)信息和其他服務(wù)。  

當“藥神”消失 

緊接著的一個星期，2021年4月22日，江蘇省鹽城東臺市中級人民法院對張霞案開庭審理，檢方依然按非法經(jīng)營罪對張霞提起訴訟，建議刑期六年。“法官稱，這個罪名（‘非法經(jīng)營’）爭議很大，今天庭上不討論，我們后面會研究。”參與一審開庭的劉峰回憶道。 

“我們這種病患家屬轉(zhuǎn)成代購的還蠻多的，但在‘修十一’實行后，目前被逮捕的，并且已經(jīng)在走司法程序的，我們是第一個作出判決的，他們其他地方還沒有判決。”曹莉莎稱。 

5月13日，方建賢接受《每日經(jīng)濟新聞》記者采訪時，剛從孟加拉回國不久。曹莉莎被采取強制措施后，與“藥神”斷了線的方建賢每幾個月就自己去孟加拉買藥，成為“淘藥族”的一員。“吃曹莉莎那里的藥，效果確實挺好，價格也便宜，我覺得是好事?？墒锹?lián)系不上她人，我著急到處找藥，這是給父親續(xù)命的東西，后來聽別人說孟加拉有，所以過來看一下。”

孟加拉藥店。圖片來源：方建賢供圖

與曹莉莎、李桂林失去聯(lián)系的那段時間，黃倫寧輾轉(zhuǎn)找了其他代購仿制藥的藥商，在他看來，自己長期在曹莉莎那里拿藥一方面在于療效好，另一方面是價格公道。 

印度藥店內(nèi)的多吉美（索拉非尼）。圖片來源：曹莉莎供圖

至于曹莉莎夫婦是否從中謀利，黃倫寧不在意。“哪怕他們花200塊錢拿過來的，賣給我六七百塊錢我都完全可以接受。他們弄到真正有效的藥給我們，也應(yīng)該他們掙錢。”

當聽說李桂林因此而被判刑六年，黃倫寧不禁憂心忡忡。“我肯定很擔心，以后都判那么重的話，那沒人敢賣了，把源頭切掉，受苦的還是我們這種病人。” 

“我手上在辦三個‘藥神’案，都拖到了刑法修十一頒布后，那么量刑應(yīng)該會很輕甚至無罪都可期待。但現(xiàn)在西安中院的‘藥神案’判決罪名還是非法經(jīng)營判六年的重刑。”李桂林、張霞的辯護律師周小羊?qū)Α睹咳战?jīng)濟新聞》記者說，“當然，我并不認為‘藥神’合法，哪怕出于一個再美好的動機，最起碼這是藥品，未經(jīng)國家相關(guān)（部門）批準，就從國外拿進來銷售，違背了藥品流通管理的正常秩序。這種行為肯定要予以規(guī)制，對未危害人體健康的，可以進行行政處罰；對危害人體健康的行為，再適用于刑法，才算是罰當其罪。而不應(yīng)一概使用判處5~15年這種重刑”。

該不該用嚴刑峻法？  

該不該適用非法經(jīng)營罪，是刑法“修十一”之后，司法界對“藥神”案該怎么判的主要分歧。 

有法律人士認為，藥品是專營專賣，沒有相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)的人把藥拿進國內(nèi)，如果數(shù)額巨大，從中又有盈利行為，則觸犯非法經(jīng)營罪。“《我不是藥神》里的原型陸勇，檢方對其不予追訴，是因為購買行為不犯罪，而陸勇只是協(xié)助他人購買，中間沒有任何盈利，不是銷售行為。（因此）就談不上銷售假藥罪或非法經(jīng)營罪了。” 

“我不贊成用非法經(jīng)營罪來打擊這種銷售未經(jīng)批準進口抗癌藥的行為。這就相當于是雖然修法之后不能用A罪去打擊他們了，最后換了一個B罪來打擊，是一種狡猾的法律適用，與整個法律精神相悖，使修法的目的完全落空。”北京大學法學院教授車浩在接受《每日經(jīng)濟新聞》記者采訪時表示，“表面上打擊的是中間銷售商，實際上斷了很多下游患者的生路”。 

“即便‘藥神們’以此牟利，也不該按非法經(jīng)營罪來打擊。”車浩補充道，“法律不能脫離生活實際，都不允許賺錢了，這事還有人干嗎，最后導(dǎo)致的還是下游患者受損。我們中國有句古話，死馬當活馬醫(yī)，多少癌癥患者到后面去找民間偏方，我們都能允許這些賣偏方的存在，怎么就不能允許賣印度仿制藥的賺點錢呢”。 

可藥品這種特殊商品，若不嚴管，又確實會對公共衛(wèi)生、公眾健康造成隱患。在車浩看來，需要區(qū)別對待的，是看賣的什么藥。“拿進來賣那些國內(nèi)供應(yīng)充分的正常普通藥，從非法經(jīng)營的角度來認定，是可以的。但如果說賣的是救命藥，國內(nèi)沒有或者很貴，不讓銷售，后面的人只有死掉，那么從緊急避險的角度，應(yīng)將其移出非法經(jīng)營罪。” 

西南政法大學副教授劉沛谞認為，對‘藥神‘們，不是不管，而是怎么管。仿制藥的流通傷害了正版藥知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)當然要保護，但也要考慮良知和正義的問題，藥企巨頭坐地起價，讓有錢人吃得起、沒錢人去死，這樣的合法權(quán)益就侵犯了更高的正義。“所以對真正有效的仿制藥流通的打擊要把握合理性限度，藥企看到后，才可能把價格拉低一點，這也是一種博弈，最終能挽救更多人的生命。” 

“從2019年藥品管理法修訂到今年“修十一”實施，可以看出國家在立法層面對‘藥神’行為在做除罪化的制度設(shè)計。由于缺乏司法解釋的指引，對于未決的‘藥神’案如何處置在司法界尚無統(tǒng)一的認識。李桂林案一審宣判后，李桂林已經(jīng)向陜西省高級人民法院提出上訴，我將在本案第二審程序中繼續(xù)為其做無罪辯護。”路達表示。 

（應(yīng)采訪對象要求，方建賢、劉峰、張霞、黃倫寧為化名）

記者手記丨李桂林案關(guān)乎更多“藥神”的命運

曹莉莎夫婦和張霞夫婦的經(jīng)歷提醒我們，“藥神”依然存在，他們只是活在陰影里，其實數(shù)量并不小。有一位患者甚至跟我們講，他認識一位病友“以販養(yǎng)藥”，靠倒賣仿制藥賺的差價、來維持購買自己持續(xù)服用仿制藥的費用。電影《我不是藥神》之所以觸動人心，不僅是因為群眾為陸勇鳴不平，也是因為對重疾面前的天價醫(yī)療費心有戚戚。

當然，正如李桂林的辯護律師所說，哪怕出于再美好的動機，“在國內(nèi)銷售未經(jīng)審批的海外藥品”一定是違法的，現(xiàn)在的討論只關(guān)乎對其懲罰的邊界在哪里。

當癌癥患者的用藥需求和藥品市場秩序站在天平的兩端，司法該如何保證二者的平衡？這是李桂林案留給我們的思考，也是指導(dǎo)未來司法實踐的一面旗幟，它的最終結(jié)果將影響國內(nèi)更多“藥神”的命運。

記者：丁舟洋  實習生 林姿辰

編輯：張海妮

視頻編輯：韓陽

視覺：鄒利

排版： 張海妮 牟璇