每經(jīng)品牌價值研究院 付克友 黃博文

中國經(jīng)濟的確進入了品牌經(jīng)濟的時代，一個證明就是商標的爭議越來越多。這本身是個好現(xiàn)象，因為它意味著品牌價值越來越重要，而企業(yè)也越來越重視品牌價值。但有些難解難分的商標之爭，也暴露出一些問題，甚至對正常的市場競爭帶來了困擾。

比如最近的一例，互聯(lián)網(wǎng)新銳酒水品牌——谷小酒的“牛氣沖天酒”，遭到商標持有企業(yè)舉報侵權(quán)，并收到了監(jiān)管部門280多萬元的罰單。筆者認為，品牌就是拿來區(qū)別和保護的，沒有這兩個功能支撐，商標之爭就很容易變成耍流氓的游戲。

三個“情與法”的爭議

監(jiān)管部門的執(zhí)法是有法可依的，因為“牛氣沖天”的確是權(quán)利人一品天下酒業(yè)成功注冊的商標，而谷小酒用這個商標為自己的產(chǎn)品進行了命名。

當然，谷小酒也有理由感到委屈，因為在他們看來，“牛氣沖天”不過就是一句祝福語，不具有顯著性，不具有識別功能，不應該被注冊為商標；且“谷小酒”品牌已具有較高商譽和知名度，自身沒有侵權(quán)惡意。

這里至少在三個層面的問題上產(chǎn)生了“情與法”的爭議，而且“公說公有理，婆說婆有理”。

首先是商標注冊的標準問題。你說“牛氣沖天”不能注冊成商標吧，在煙酒領(lǐng)域，祝福語被成功注冊又比較常見，據(jù)說“恭賀新禧”就是一個香煙的商標；你說“牛氣沖天”可以注冊成商標吧，在《商標法》第十一條的確又有規(guī)定：“缺乏顯著特征”的標志不能作為商標注冊。

但什么是“缺乏顯著特征”，又難以準確量化。盡管在2017年1月4日公布的新修訂《商標審查及審理標準》中，添加了有關(guān)“祝頌語”審查的內(nèi)容，即“常用祝頌語（如新年快樂）”被認為屬于“其他缺乏顯著特征”標志，但所謂“常用”如何界定，仍然是模棱兩可的。

其次就是“惡意注冊”商標的問題。既然商標注冊有利可圖，那就會有商家愿意把它當作一門生意來做。比如本案中，一品天下酒業(yè)參保人數(shù)為0，是否具有真實生產(chǎn)能力令人懷疑，但它擁有注冊商標，可以拿來貼牌獲利。問題是，所謂“惡意囤積”，在法律上也不好界定。因為法無禁止即可為，不管企業(yè)有沒有具體業(yè)務，并不妨礙它擁有合法注冊商標的權(quán)利，至少市場主體可以未雨綢繆、糧草先行。

最后就是監(jiān)管執(zhí)行上的問題。有法可依、違法必究，當然是執(zhí)法部門的職責。但如果在法律初始就界定不清，也會給后面的環(huán)節(jié)帶來困擾。比如在本案中，監(jiān)管部門作出了《聽證報告意見》，稱對事實和裁量適用無意見，但又認為存在適用法律錯誤，最后酌情從輕處罰。

解決這些“情與法”的爭議，不是一件容易的事。但首先需要有一個明確的認知——商標是一種重要的品牌資產(chǎn)，商標之爭也需要回歸品牌的邏輯。

品牌之爭需要正本清源

從品牌的起源來說，品牌是“烙印”的意思。早年歐洲人在草地上放牧，為了區(qū)分牛是誰家的，就用燒紅的鐵器在牛屁股上烙印。商標就是這樣一種烙印。

作為烙印的品牌，它最顯著的功能不外乎兩個：一是為了區(qū)別，你的是你的，我的是我的；二是為了保護，不同的烙印，意味著不同的品牌價值，可以帶來不同的品牌溢價，保護商標就是保護品牌的價值。

回到這樣的邏輯審視商標之爭，最重要的評判標準，就是看它們是否實現(xiàn)了這兩個功能。比如，“牛氣沖天”是不是適合被注冊商標，它作為人們?nèi)粘煸谧焐?、應用廣泛的祝賀語，能進行有效的品牌區(qū)分嗎？如果把它作為注冊商標，成為獨享的品牌資產(chǎn)，能夠有效保護企業(yè)的品牌價值嗎？對于其他市場主體來說，祝賀語被限制使用，是不是一種權(quán)利上的剝奪？

這也讓人想起前些時候“青花椒”的商標之爭。“青花椒”作為一種調(diào)料，既是通俗稱謂，也是專有物種名，被私權(quán)注冊，成為獨占和壟斷的品牌資產(chǎn)，還進行惡意訴訟，要求賠償損失。這引發(fā)了輿論大嘩，川渝的餐飲行業(yè)聯(lián)手提起無效申請，保護當?shù)厍嗷ń樊a(chǎn)業(yè)。

這里的問題，也是商標在品牌功能上的缺失。“青花椒”作為通用名大家都在用，沒有區(qū)別不同品牌的功能，保護品牌資產(chǎn)的功能也無從說起，最大的功能恐怕就是成為傷害其他市場主體的利器。

還有“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”以及“潼關(guān)肉夾饃”的商標之爭。當然，它們不是一般的商品商標、服務商標，而是集體商標。作為具有地理標志的集體商標，它們在品牌區(qū)分上的功能是沒有問題的，但是卻在品牌保護的功能上翻了車。當?shù)氐漠a(chǎn)業(yè)協(xié)會作為商標所有者，打著維護地方品牌和地方產(chǎn)業(yè)的旗號，將商標授權(quán)給私營公司運營管理，或者委托第三方公司和律所來進行所謂維權(quán)，化為了謀取私利的工具。

可以對照觀察的是，近日福建莆田成功注冊了“莆田鞋”的集體商標。該集體商標，將作為公用品牌，提供給當?shù)貨]有自創(chuàng)品牌的制鞋企業(yè)無償使用，如果不自創(chuàng)品牌又不申請無償使用“莆田鞋”，還進行假冒名牌，這樣的小作坊將被堅決打擊。

這種操作思路，是契合品牌邏輯的。來自“質(zhì)量優(yōu)良，價格便宜”的鞋業(yè)之都，“莆田鞋”具備區(qū)別其他地方品牌的功能；同時，以“莆田鞋”商標為抓手，對假冒偽劣進行打擊，既是對其他知名品牌的保護，也是對“莆田鞋”集體品牌聲譽和品牌價值的保護。當然，在執(zhí)行過程中，會不會出現(xiàn)“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”以及“潼關(guān)肉夾饃”那樣的亂象，則需拭目以待。

總之，解決商標之爭，需要回到品牌最初的邏輯。無論是在注冊標準上的法律解釋，還是搶注過程的主觀意愿，或者執(zhí)法過程中的判斷依據(jù)，都需要正本清源。畢竟，品牌就是拿來區(qū)別和保護的，沒有這兩個功能支撐，商標之爭就很容易變成耍流氓的游戲。