每經(jīng)特約評論員 熊錦秋

今年以來截至4月5日，證監(jiān)部門共開出29張信披違法罰單，其中涉及資金占用和違規(guī)擔保的有21張。筆者認為，要著力解決A股公司資金占用和違規(guī)擔保問題。

解決資金占用、違規(guī)擔保問題的一個重要政策指引，是2020年國務院發(fā)布的《關于進一步提高上市公司質(zhì)量的意見》。其中提出，對已形成的資金占用、違規(guī)擔保問題，要限期予以清償或化解；對限期未整改或新發(fā)生的資金占用、違規(guī)擔保問題，要嚴厲查處，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任；依法依規(guī)認定上市公司對違規(guī)擔保合同不承擔擔保責任。

值得特別指出的是，擔保行為不是公司法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以股東大會、董事會等公司機關的決議作為授權(quán)的基礎和來源。2019年九民紀要（第九次全國法院民商事審判工作會議紀要）規(guī)定，法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表，法院區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力?，F(xiàn)實中，對于沒有經(jīng)過合法程序的違規(guī)擔保，上市公司可向法院提起訴訟，認定違規(guī)擔保合同無效。

控股股東等資金占用、違規(guī)擔保，往往秘而不宣，這并非簡單的信披違規(guī)問題，而是損害公司和中小股東利益的背信行為。對此，除了對其中信披違法違規(guī)行為予以行政處罰外，民事追責也很重要。對資金占用行為，上市公司可向?qū)嵖厝说茸穬敚蛔C監(jiān)機構(gòu)、法院、公安、地方政府等相關部門在各自業(yè)務范圍內(nèi)，可督促實控人及其關聯(lián)公司，盡快償還占用資金。上市公司法定代表人違規(guī)擔保若造成上市公司損失，按規(guī)定公司可要求法定代表人承擔賠償責任。

如果上市公司由于控股股東等資金占用、違規(guī)擔保而最終出現(xiàn)損失，公司怠于起訴追究其責任時，連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以發(fā)起股東代表訴訟。此外，對在大股東資金占用、違規(guī)擔保中負有責任的董監(jiān)高，股東也同樣可發(fā)起訴訟，向其追究連帶賠償責任。而且對于資金占用，按規(guī)定控股股東等原則上應以現(xiàn)金清償。

對資金占用、違規(guī)擔保也應注意追究刑事責任。《刑法》第169條規(guī)定了“背信損害上市公司利益罪”，上市公司董監(jiān)高實施資金占用、違規(guī)擔保等背信行為，或控股股東等指使上市公司董監(jiān)高實施這些行為的，可依照該條追究刑責。

按規(guī)定，只要占用資金和違規(guī)擔保對上市公司形成事實上的損害，且直接經(jīng)濟損失在150萬元以上或致使公司股票終止上市或多次被暫停上市的，就符合追究該罪的門檻。有刑事責任作為強力威懾，破解資金占用和違規(guī)擔保問題才更有保證。

資金占用、違規(guī)擔保問題之所以發(fā)生，根源還是上市公司的內(nèi)控存在問題?！镀髽I(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》規(guī)定重大事項實行集體決策，任何個人不得單獨決策。2009年該《規(guī)范》在上市公司范圍內(nèi)施行，就上市公司而言，董事長不能單獨對重大事項進行決策，必須經(jīng)過董事會集體決策。如果上市公司都能按照《規(guī)范》等框架來運作，公司治理水平就能有相當保證，問題就是相當多的制度只是停留在紙面上，執(zhí)行不到位。

一些上市公司內(nèi)部控制失靈，主要體現(xiàn)在對董事長等關鍵少數(shù)缺乏有效監(jiān)督，甚至形成控股股東與上市公司的人格混同。因此，上市公司應強化內(nèi)部控制等規(guī)章制度執(zhí)行落實，監(jiān)事會、獨立董事、公司員工依照法律法規(guī)授權(quán)，各盡其責，對董事長、實控人、董事、高管等形成內(nèi)部監(jiān)督和有效約束，推動公司形成民主決策機制。

當然，完善上市公司內(nèi)控機制，也應充分發(fā)揮股東監(jiān)督作用。一方面其他股東可對控股股東進行監(jiān)督，必要時付諸法律行動，積極依法維權(quán)；另一方面，股東大會是公司的最高權(quán)利機構(gòu)，股東大會要審議和設計好公司內(nèi)控制度，引導監(jiān)事會、獨立董事發(fā)揮好對控股股東等的監(jiān)督約束作用，提升內(nèi)控有效性，及時發(fā)現(xiàn)控股股東“家天下”、損害上市公司利益的行為，保護股東利益。